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Introduction
L’ASIC est heureuse de répondre à la consultation lancée par la Direction générale Marché intérieur et Services de la Commission européenne et de pouvoir ainsi contribuer à la réflexion sur l’avenir du commerce électronique.

Créée en décembre 2007, l’ASIC (www.lasic.fr) est la première organisation française qui regroupe des intermédiaires du web 2.0 – moteurs de recherche, plateformes de transactions, sites de partage de contenus, réseaux sociaux, etc., qui sont également des acteurs internationaux voire globaux.

La démocratisation des offres haut débit a permis le développement rapide de nouveaux services Internet, souvent qualifiés de web 2.0.

Cet écosystème ouvre de nombreuses opportunités de développement de services, souvent par de tout nouveaux acteurs. Au sein de l’ASIC notamment, les « jeunes pousses » françaises (Dailymotion, PriceMinister, SkyBlog, Exalead, Kewego, Zlio, AlloCiné, BlogSpirit, LaCartoonerie, OverBlog, Vivastreet, Wikio, Yoowalk) voisinent avec les acteurs « historiques » de l’Internet, comme AOL, eBay, Google, Yahoo, MySpace, Wikimedia, Facebook, ou Microsoft.

Le débat sur l’avenir du commerce électronique est évidemment un sujet clé pour l’ensemble des membres de l’ASIC, qui partagent les objectifs de la Commission : suppression des obstacles à l’établissement des fournisseurs de services de la société de l’information et à la prestation transfrontalière de services en ligne, renforcement de la sécurité juridique offerte aux entreprises et aux citoyens.

Comme la Commission, l’ASIC considère également que le commerce électronique peut jouer un rôle clé dans la relance et l’achèvement du Marché intérieur. Les membres de l’ASIC sont, chacun dans sa spécialité, des exemples de la dynamique et de la créativité des modèles économiques permis par Internet, notamment en matière de commerce. Dans cette perspective, la Directive e-commerce a joué, et continue de jouer, un rôle fondamental pour les plateformes grâce auxquelles les services en ligne innovants peuvent se développer, participant à la croissance de l’économie européenne dans son ensemble.

Thème 1: Le développement et la pratique du commerce électronique

19. Comment jugez-vous le développement économique du commerce électronique et des services de la société de l’information en Europe, en général et en comparaison des principaux compétiteurs mondiaux ?

Le commerce électronique fait aujourd’hui partie intégrale du secteur de la distribution en général. Il est en effet directement connecté à la distribution traditionnelle hors-ligne dans la mesure où il fournit un nouveau moteur pour le développement de services innovants, tournés vers le consommateur. Internet est devenu un outil clé pour les consommateurs qui, peu importe le lieu final de l’achat (en ligne ou dans un magasin physique) utilisent les ressources disponibles en ligne à un moment ou à un autre de leur processus d’achat (1). Parallèlement, le commerce en ligne permet à des centaines de milliers d’entreprises européennes – principalement des PME – de pénétrer plus facilement de nouveaux marchés et/ou de rendre leur point de distribution traditionnel plus rentable.

La Commission indique elle-même que le commerce électronique ne représente que 2% du commerce total en Europe, ce qui est pour l’ASIC très en-deçà du potentiel du marché européen : avec près de 300 millions de citoyens utilisateurs réguliers d’Internet, (60% de la population de l’Union), le nombre d’internautes ayant acheté sur Internet (54%) reste étonnamment bas ; il l’est aussi en comparaison de grands marchés comme le marché américain (75%) ou Sud-Coréen (62%).Deux excellents rapports de la Commission (2) ainsi que le récent rapport parlementaire sur « L’achèvement du marché intérieur en ce qui concerne le commerce en ligne » (3) ont identifié les barrières à la fois législatives et pratiques qui empêchent de voir le commerce électronique décoller de ce niveau. Entre autres ont été identifiés (i) la fragmentation des régimes de protection des consommateurs, (ii) la non application effective de l’Article 20 de la Directive Services,, (iii) les pratiques commerciales déloyales, et (iv) la complexité de l’obligation de déclaration de la TVA des vendeurs à distance. Le rapport produit par le Parlement Européen appelle d’ailleurs la Commission à prendre des mesures immédiates afin d’abaisser ces obstacles au développement du commerce en ligne.

(1) Forrester Research, Depicting European Shoppers’ Complex Purchasing Decision Path, 5 November 2009.
(2) DG SANCO’s Report on cross-border e-commerce in the EU, SEC(2009) 283; Commission’s Communication on Cross-Border Business to Consumer e-commerce in the EU, COM(2009) 557
(3) Parlement européen, « L’achèvement du marché intérieur en ce qui concerne le commerce en ligne » (2010/2012(INI)), 7 Septembre 2010

30. Considérez-vous que l’offre de visionnage d’évènements sportifs et culturels sur internet, par exemple en direct par streaming, est assez développée? Si non, quels sont selon vous les obstacles à son développement?

De nombreux utilisateurs professionnels mettent à disposition des contenus sur des plateformes d’échanges de vidéo comme Dailymotion et YouTube. Cependant l’ASIC s’inquiète des difficultés encore réelles afin de réellement proposer aux internautes une richesse de contenus à la mesure du patrimoine culturel européen. Pour beaucoup, les ayants droit européens sont encore dans une logique d’affrontement avec Internet dans son ensemble …

Les membres de l’ASIC sont pleinement conscients de l’importance de protéger les intérêts des ayants droit sur ces sites, et ont développé des solutions techniques et contractuelles originales pour permettre d’une part cette protection, d’autre part la monétisation ou tout autre valorisation de ces contenus par les ayants droit. Il s’agit par exemple, , de solutions de reconnaissance automatique de vidéos par l’intermédiaire de technologies d’empreintes des contenus. Ces approches ne visent pas en fait à limiter les contenus disponibles en ligne, mais au contraire à créer les conditions d’une gestion optimisée des droits en ligne et multiplier ainsi le volume de contenus disponibles.

Ce type d’approche innovant peut uniquement être développé dans un cadre réglementaire tel que celui fixé par la directive européenne relative au commerce électronique qui établit le partage des responsabilités entre ayants droit et intermédiaires. Comme nous y reviendrons à la question 53, les décisions de justice qui nient le régime de responsabilité des intermédiaires de l’internet tel que défini par la directive européenne sur le commerce électronique mettent non seulement en péril le délicat équilibre requis pour soutenir la créativité des utilisateurs et la liberté d’expression, mais impactent aussi les démarches innovantes des entrepreneurs de l’internet.

L’ASIC considère que la clé pour promouvoir une plus grande disponibilité des contenus culturels en ligne est une gestion collective plus efficace des droits :
– Plus de transparence : les sociétés de gestion collective doivent dévoiler toutes les données nécessaires dans un format standardisé. Ces données sont clés afin de savoir précisément quels contenus peuvent être valorisés.
– Une simplification : les membres de l’ASIC sont naturellement désireux de profiter d’un marché unique européen. Les licences multi-territoires présentent certainement un intérêt si elles correspondent à une réalité et ne conduisent pas au final les plateformes à payer deux fois pour les mêmes contenus …
– Une réduction des inefficacités. Les membres de l’ASIC doivent parfois faire face à des revendications contradictoires et redondantes des représentants d’ayants droit.

Le paysage actuel représente encore des coûts de licence qui sont beaucoup trop importants pour opérer ne serait-ce que sur un seul pays de l’Europe. Ces coûts élevés rendent périlleux tout modèle économique. La fragmentation du paysage des licences n’arrange rien …

Thème 2 : Questions relatives aux dérogations à l’article 3

36. L’achat et la vente d’oeuvres couvertes par des droits territoriaux dans le cadre du droit d’auteur, et la distribution territoriale dans le cadre de la défense des droits de la propriété industrielle, vous paraissent-ils de nature à favoriser ou au contraire limiter les échanges transfrontaliers dans les domaines des services de la société de l’information?

Pour l’ASIC, il est évident que la non application du principe du pays d’origine constitue un frein au développement transfrontalier des services Internet. Elle contribue à la complexité de l’univers dans lequel les acteurs du web 2.0 doivent déployer leurs services, donc aux incertitudes juridiques qui les fragilisent. Cela est particulièrement vrai en matière de gestion de droits sur les contenus protégés. Les promoteurs d’une offre enrichie de contenus en ligne doivent par conséquent agir la plupart du temps pays par pays. Comme évoqué à la question 30, le développement des offres de contenus en ligne nécessite une simplification et une plus grande efficacité de la gestion collective des droits.

Thème 5: Interprétation des dispositions relatives à la responsabilité de la directive

L’ASIC est acteur du développement d’une société de l’information où l’information n’est plus simplement consommée, mais de plus en plus produite et échangée par les citoyens (blogs, réseaux sociaux, partage de vidéos, places de marchés, avis des consommateurs, …). Ces outils internet sont devenus fondamentaux dans la vie quotidienne des citoyens européens pour exercer leur liberté d’expression, leur liberté d’association, pour être actif sur un plan social voire politique, pour partager leur créativité, faire valoir leur diversité culturelle, … Ceci a été rendu possible – en tout cas possible pour un plus grand nombre de citoyens – grâce à des plateformes ouvertes et peu chères (en fait bien souvent gratuites), bref grâce au statut d’hébergeur !

En effet, la législation sur le régime de responsabilité des intermédiaires de l’internet a été essentielle. Sans une telle législation, aucune plateforme ouverte permettant une liberté d’expression et d’accès à’ l’information n’aurait pu se développer et survivre. La croissance exponentielle des contenus et informations créés et distribués en ligne rend de moins en moins concevable une obligation de surveillance pour les intermédiaires de l’internet. Comment un intermédiaire pourrait-il raisonnablement examiner et analyser la licéité (non seulement en considérant tous les domaines du droit – droit d’auteur, droit des marques, protection de la vie privée, diffamation, etc. – mais aussi en considérant toutes les différences d’un pays à l’autre) de tous les contenus mis en ligne sur un site (non seulement tous les contenus, mais aussi tous les commentaires, etc.) ? En raison du volume des contenus ajoutés chaque jours sur ces plates-formes (par exemple, plusieurs heures de nouvelles vidéos sont ajoutées chaque minute sur les plates-formes de partage en ligne), une obligation de surveillance serait une vue de l’esprit.

Si la législation européenne devait changer dans le sens d’une obligation de surveillance pour les intermédiaires de l’internet, la société de l’information européenne s’en trouverait gravement affectée. Les plateformes pourraient soit répercuter des coûts significatifs sur les internautes qui se détourneraient alors de ces outils, soit basculer vers un modèle d’éditeur qui limiterait l’accès aux outils aux contenus à forte audience au détriment des contenus de la longue traîne.

En 2000 déjà au moment de l’adoption de la Directive e-commerce, celle-ci a été considérée comme « une priorité essentielle pour préparer la transition de l’Europe vers une économie fondée sur la connaissance et promouvoir la compétitivité globale de l’Europe » (4). L’ASIC rappelle que cette Directive et les éléments qu’elle contient sur la responsabilité des intermédiaires sont absolument indispensables si l’UE entend continuer son chemin vers une économie numérique transfrontalière robuste et compétitive. L’ASIC souhaite donc souligner qu’il est impératif pour la Commission d’adopter une stratégie effective pour mettre en oeuvre les actions suggérées dans son rapport de 2009. Seule cette stratégie permettra de mettre un terme aux barrières artificielles au commerce en ligne causées par des régimes juridiques obsolètes et des pratiques commerciales abusives.

(4) Commerce électronique: le commissaire Bolkestein se réjouit de l’adoption finale de la directive sur le cadre juridique du commerce électronique. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/00/442&format=HTML&aged=1&language=FR&guiLanguage=en

52. Globalement, avez-vous rencontré des difficultés dans l’interprétation des dispositions relatives à la responsabilité des prestataires intermédiaires? Si oui, lesquelles?

Aujourd’hui plus que jamais, les règles définies par la Directive sur le commerce électronique concernant la responsabilité des intermédiaires techniques sont d’une vitale nécessité pour les acteurs du web 2.0. Elles constituent un des piliers sans lesquels l’essor des services Internet communautaires n’aurait pas été possible.

Pourtant, le libre exercice du droit des citoyens à s’exprimer, à créer, à partager n’en est sans qu’à ses débuts, ce qui entraîne deux conséquences :
– les tentatives des acteurs privés, voire publics, pour limiter cet exercice sont nombreuses : il est donc vital pour tous les acteurs de pouvoir continuer à se référer à un cadre stable, fondé sur des principes clairs ;
– il n’est plus concevable, si cela l’a jamais été, d’imposer un devoir de surveillance aux plateformes qui fournissent les outils de cette expression.

En France, la jurisprudence prend désormais en compte l’esprit de la directive sur le commerce électronique dans son interprétation et applique les dispositions de la loi française de transposition de la directive européenne (« Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique » du 21 juin 2004) aux différents acteurs du web 2.0, notamment les plates-formes vidéos.

Néanmoins cette jurisprudence doit encore être définitivement confirmée par une décision de la Cour de Cassation. En effet, la dernière décision de la Cour de Cassation (5) française concernant un intermédiaire de l’internet a été rendue en en janvier dernier mais sur la base d’une loi antérieure à la loi française pour la confiance dans l’économie numérique.

Au niveau européen maintenant, il est vrai qu’aujourd’hui, tant la jurisprudence que les divergences des cadres réglementaires nationaux entretiennent les incertitudes quant aux responsabilités effectives des intermédiaires techniques et constituent un des obstacles importants à la réalisation du Marché intérieur numérique.

Ces incertitudes concernent principalement le traitement différencié des différentes activités des opérateurs, pas toujours effectif, les critères constitutifs de la responsabilité d’intermédiaire technique, le statut divers selon les Etats membres des moteurs de recherche, élément clé de l’accès à l’information et aux contenus sur Internet.

(5) http://www.lasic.fr/spip.php?article56

Sur la base du retour d’expérience des membres de l’ASIC à travers l’Europe, les points suivants devraient être clarifiés concernant l’interprétation de la directive :

– Le régime de responsabilité des intermédiaires s’applique aussi bien dans le domaine civil que pénal. Un point naturellement capital pour assurer la sécurité juridique des intermédiaires à travers l’Europe.
– Une application distributive du régime de responsabilité. Les acteurs de l’internet ont chacun des activités différentes. Le régime de responsabilité doit être défini pour chacune des activités, et non défini pour un acteur globalement.
– Une clarification des conditions requises pour appliquer le régime de responsabilité des hébergeurs. L’ASIC recommande de clarifier que les conditions énoncées dans les articles 12-14 de la directive sont nécessaires et suffisantes pour qu’un service soit couvert par le régime. L’objectif est d’éviter que les juges nationaux ne prennent des libertés dans l’interprétation de la directive ou n’ajoutent carrément des critères ou des tests pour appliquer le régime de responsabilité de l’hébergeur. A ce titre, la jurisprudence relative aux plateformes d’hébergement de vidéo est un bon exemple : la jurisprudence française, au niveau de la Cour d’Appel, confirme qu’il s’agit d’hébergeur ; La situation est identique en Espagne bien qu’il ne s’agisse que des tribunaux de première instance pour l’instant (des procédures d’appel sont néanmoins engagées) ; par contraste, en Italie, la cour criminelle italienne a condamné des employés de Google dans l’affaire Vividown (qui concernait la diffusion de vidéos à partir de la plate-forme Google Vidéo) sans appliquer la directive relative au commerce électronique.
– Confirmer également le traitement des plateformes d’agrégation de liens et des liens hypertextes, y compris de contenus embarqués (par exemple des vidéos). Les agrégateurs de liens et/ou contenus constituent un élément clé du développement du web. Ils permettent d’apporter une visibilité aux sites et ainsi alimenter leur modèle (marchand ou non).

L’ASIC soutient fermement la Directive e-commerce et s’oppose à sa révision. Cependant, certains aspects des Articles 12 à 14 doivent être clarifiés afin d’éviter à l’avenir des divergences particulièrement dommageables dans leur interprétation et application au niveau des Etats membres.

53. Rencontrez-vous des difficultés dans l’interprétation de la notion de « connaissance effective » incluse dans les articles 13.1(e) et 14.1(a) au sujet du retrait des informations problématiques? Avez-vous connaissance de situations dans lesquelles ce critère s’est révélé contreproductif pour les prestataires qui s’engagent volontairement dans la détection d’activités illégales ?

La notion de « connaissance effective » pose en effet des problèmes, parce qu’elle est sujette à des interprétations variées. Elle est insuffisamment définie dans certaines Etats Membres.

En particulier, les notifications doivent comporter au minimum des éléments permettant d’identifier le plaignant, de localiser précisément le contenu incriminé (par exemple, devrait inclure l’URL), et rassembler suffisamment de preuves de l’illicéité du contenu. Sur ce dernier point, la loi française doit être mentionnée en exemple pour avoir précisé le caractère manifestement illicite du contenu. Dans cette perspective, un prestataire de service ne peut être considéré comme ayant « connaissance effective » des informations problématiques seulement si la notification satisfait les conditions suivantes: (i) elle est écrite, (ii) elle indique spécifiquement quelle activité ou quel contenu est prétendu illégal, (iii) elle fournit la preuve que le plaignant est le détenteur des droits et (iv) elle fournit des détails sur le caractère illégal de l’activité ou du contenu.

En revanche, certains éléments ne peuvent être considérés comme des notifications.Par exemple, les commentaires des utilisateurs sous une vidéo ne doivent pas être considérés comme des signalements. Un commentaire n’équivaut pas à une demande de retrait. Il s’agit simplement de l’avis de tel ou tel utilisateur sur une vidéo ou un contenu. Enfin, la personne qui poste un commentaire ne fournit généralement pas les élements et informations requis pour une notification, ce qui rend tout traitement impossible.

Si les intermédiaires devaient retirer le contenu sur une notification incomplète – sans au minimum les éléments mentionnés ci-dessus, ce serait la porte ouverte à la censure : des plaignants non identifiés pourraient demander le retrait d’un contenu en outrepassant leurs droits.
Par ailleurs, les expériences des membres de l’ASIC attestent que certains plaignants préfèrent fournir des signalements génériques demandant le retrait d’une très large catégorie de contenus (par exemple, « veuillez retirer tous les liens vers des contenus diffamatoires sur X », ou « veuillez retirer tous les extraits d’un programme audiovisuel » sans fournir aucune URL). Il est naturellement impossible de se conformer à ce type de signalement.

Dans le domaine du droit d’auteur, il y a certains éléments que l’hébergeur ne peut deviner sans le concours des plaignants. Par exemple :
– La localisation précise du contenu.
– Qui possède le contenu ? C’est une question non triviale … Les droits varient selon les territoires, dans le temps, selon les autorisations, … Les membres de l’ASIC se retrouvent régulièrement face à des conflits entre des ayants droit, l’un demandant le retrait sur un contenu mis en ligne par un autre.

Dans le domaine de la diffamation, il est très difficile, voire impossible, pour l’hébergeur de juger si un contenu est diffamatoire ou non.

Dans tous les cas, s’agissant de connaissance effective, il est important d’avoir à l’esprit que le degré d’incertitude pour les intermédiaires est aggravé par le fait que le même contenu peut être légal dans un pays et illégal dans un autre. De même, la « légalité » d’un produit dépend souvent de clauses contractuelles dont les intermédiaires ne peuvent avoir connaissance. Ainsi, il est difficile pour l’oeil novice de distinguer un produit qui a été placé sur le marché hors UE d’un produit en circulation dans l’UE.

L’ASIC souhaiterait souligner que plusieurs de ses membres ont mis en place des dispositifs facilitant grandement la protection ou le retrait des contenus par les ayants droit. Par exemple, les dispositifs de reconnaissance automatique des vidéos sur la base d’empreintes et de métadonnées fournies par les ayants droit et qui permettent le retrait automatique de toutes vidéos identiques postées par un utilisateur tiers. Cependant certains ayants droit sont encore réticents à utiliser ces dispositifs. L’ASIC peut en témoigner dans la mesure où en France, un projet de charte sur l’utilisation de ces dispositifs relatifs à la vidéo a été négocié pendant plus d’un an sans aboutir faute de volonté de la part des ayants droit. Une charte similaire (« UGC Principles ») a pourtant vu le jour aux Etats-Unis et les dispositifs d’empreintes audio et vidéo se développent rapidement là-bas. L’Europe risque de prendre un retard au détriment de la disponibilité et de la valorisation de nos contenus culturels en ligne.

Les efforts volontaires tels que celui décrit dans le domaine de la vidéo, ou l’évaluation automatique du risque de malware parmi les contenus mis en ligne, ou bien encore le traitement manuel des contenus signalés par la communauté, ne doivent naturellement pas remettre en cause le régime applicable aux intermédiaires. A défaut, les intermédiaires seraient incités à adopter une approche complètement passive au détriment de l’innovation et de la protection des droits que la directive encourage d’ailleurs expressément.

54. Rencontrez-vous des difficultés dans l’interprétation de la notion d’action « prompte » incluse dans les articles 13.1(e) et 14.1(b) au sujet du retrait des informations problématiques?

Le caractère volontairement général de la notion d’action « prompte » est en effet sujet à interprétation, et il faut se féliciter de cette souplesse : c’est sans doute en effet la meilleure approche de la diversité des services Internet concernés, des situations à envisager et des interventions à la fois humaines et techniques qu’il faut mettre en oeuvre pour retirer effectivement un contenu. Certaines interventions peuvent prendre plusieurs jours pour des raisons techniques, sans pour autant que le service Internet ait été négligeant.

En tout état de cause, le délai d’intervention ne devrait courir qu’à partir du moment où le service Internet a la connaissance effective du cas à traiter, comme indiqué dans la question 53.

55. Avez-vous connaissance de procédures de notification et retrait évoquées dans l’article 14.1(b) et définies par des lois nationales?

La LCEN prévoit à l’article 6 §5 une procédure de notification détaillée (identification du notifiant, description précise des faits, motifs de la demande de retrait…) qui permet effectivement plus de sécurité et de visibilité. Elle n’est cependant pas impérative (il ne s’agit que d’une « présomption » de connaissance des faits litigieux) . Par ailleurs, comme cela a déjà été indiqué ci-dessus, l’obligation de retrait en France ne porte que sur les contenus « manifestement illicites » et il convient de saluer cette précaution qui épargne aux opérateurs internet un travail d’analyse juridique normalement dévolu aux tribunaux et limite ainsi leur responsabilité aux situations dont l’illégalité est « manifeste ». L’ASIC considère qu’une procédure de signalement et retrait unformisé à travers l’Europepourrait être très utile pour l’ensemble des parties prenantes. Cela pourrait en effet offrir un cadre facilitant le retrait des contenus inappropriés, au bénéfice des plaignants, des utilisateurs et des intermédiaires techniques.

L’ASIC souhaiterait mettre en avant quelques principes qui devraient sous-tendre une telle procédure (dont certains sont déjà mentionnés dans la loi Française) :
– Avant d’approcher l’intermédiaire, le plaignant devrait s’efforcer d’utiliser les informations publiquement accessibles afin de contacter l’utilisateur en question quand c’est possible afin de lui faire retirer le contenu concerné. Par opposition au réflexe d’actionner immédiatement l’intermédiaire, cette démarche serait utile afin de faire prendre conscience aux internautes de leur responsabilité vis-à-vis des contenus mis en ligne.
– Dans un signalement, un plaignant doit fournir suffisamment d’informations (voir la réponse de l’ASIC à la question 53). La procédure devrait sans doute préciser les informations requises par un signalement.
– Si le signalement est incomplet ou si l’illicéité n’est pas manifeste, il n’y a alors pas de responsabilité pour l’intermédiaire.
– L’intermédiaire doit être autorisé (lorsque c’est possible) de faire suivre le signalement à l’utilisateur.
– L’utilisateur devrait la possibilité de contester le signalement.auprès du plaignant.
– Lorsque la responsabilité de l’intermédiaire est potentiellement engageable, l’intermédiaire devrait seulement retirer le contenu précisément localisé, une fois qu’il en la connaissance effective et que le caractère illégal est manifeste. Cela signifie que le signalement et une éventuelle objection de l’utilisateur doivent être prises en compte.
– L’intermédiaire ne doit pas être confondu avec l’autorité judiciaire. Une manière pratique, peu couteuse mais sure juridiquement d’évaluer le caractère légal devrait être recherchée.
– Au regard de la variété de services internet, l’ASIC déconseille de fixer une durée pour le retrait après connaissance effective. Si tel devait néanmoins être le cas, elle devrait être réaliste, raisonnable et adaptable.
– Enfin, aucune responsabilité ne devrait peser sur l’intermédiaire s’il suit en bonne foi la procédure définie.

L’ASIC appelle donc la Commission européenne à fournir des éléments de précision à cet égard dans la future Communication.

56. Quelle expérience pratique avez-vous des procédures de notification et retrait? Ont-elles fonctionné? Si non, pourquoi, à votre avis?

Comme évoqué ci-dessus, l’ASIC est frappé par la réticence de certains plaignants à employer les procédures mis en place par les intermédiaires pour faciliter un signalement complet des contenus (formulaires en ligne, dispositifs de reconnaissance audio ou vidéo, …). Cela est particulièrement dommageable pour la liberté d’expression, la circulation légitime des biens et la prestation effective de service d’intermédiation.

57. D’autre pratiques que la notification et retrait vous paraîtraient-elles à priori plus efficaces? (“notice and stay down », “notice and notice » etc.)

Le principe de « notice and stay down » pose des problèmes techniques, liés à la difficulté d’assurer qu’un contenu retiré ne peut pas réapparaître, quelle que soit sa nature et sa localisation. Si certains dispositifs relatifs à la vidéo permettent de tendre vers un « notice and stay down » (lorsque l’ayant droit a fourni les métadonnées et empreintes nécessaires …), ce principe est impraticable dans la plupart des cas tant au niveau des ayants droits (dont les droits peuvent varier selon les pays ou régions) que des intermédiaires techniques (qui seraient dans ce cas soumis à une obligation de surveillance générale et permanente des contenus retirés, ce qu’interdit la directive).

Concernant les solutions techniques permettant aux détenteurs de droits d’identifier les copies de leurs oeuvres, de les traiter par retrait ou par « monétisation » (rémunération par la publicité), une limite importante reste la volonté effective de tous les détenteurs de droits de travailler sur la base de ces outils.

L’ASIC, qui comprend un certain nombre de « jeunes pousses » de l’Internet, s’inquiéterait vivement de toute volonté d’imposer de tels outils à tous, car cela ne manquerait pas de constituer une barrière technique insurmontable pour les start-up de l’Internet.

Enfin, le principe de « notice and notice » différerait de la procédure de « notice and take down » dans la mesure où, sauf hypothèse d’illégalité manifeste conduisant à un retrait immédiat, l’intermédiaire technique ferait suivre la notification au destinataire du service concerné. Ce dernier pourrait, au choix, soit retirer lui-même le contenu, soit contester la demande de retrait (à ses risques et périls). En cas de contestation de la part de l’utilisateur concerné, le prestataire internet pourrait maintenir en ligne le contenu litigieux jusqu’à l’issue de la contestation, sans engager sa responsabilité.

Cette procédure de « notice & notice », dans laquelle la notification pourrait faire l’objet d’une contestation par le destinataire du service et les obligations de chacun seraient précisées, pourrait alors constituer une solution plus appropriée pour les intermédiaires techniques.

58. Avez-vous connaissance de cas dans lesquels des autorités nationales ou des instances judiciaires ont imposé des obligations générales de surveillance ou de filtrage?

La question de l’obligation de filtrage dépasse de loin sa dimension technique : elle concerne rien moins que l’avenir de la liberté d’expression sur Internet, alors que de plus en plus de voix, dans un contexte social marqué par la peur de la violence, du terrorisme, de l’insécurité, s’élèvent pour imposer à Internet une surveillance générale.

Le principe de non obligation de surveillance générale des contenus par les intermédiaires techniques est vital et consubstantiel à la société de l’information. Sans lui, les services Internet communautaires seraient purement et simplement voués à disparaître.

Seuls les très grands groupes, capables de se doter, à terme, d’outils techniques qui poseraient d’ailleurs sans doute des problèmes en matière de respect de la vie privée, pourraient envisager de poursuivre de tels services communautaires, à condition de développer de nouveaux modèles économiques compte tenu du coût de ces outils. En revanche, aucun nouvel acteur ne pourrait émerger.

L’ASIC déplore donc que certaines décisions de justice françaises aient pu imposer, dans certaines circonstances, aux plates-formes vidéos une obligation générale et indéfinie de surveillance de certains contenus vidéos. Nous avons subi le même genre de décision en ce qui concerne les places de marché en ligne, où les injonctions de la court ne prennent pas en considération la faisabilité technologique ou ce qui est raisonnable commercialement. Une harmonisation des jurisprudences internes et européennes à ce niveau par le biais de clarifications de la Commission est plus que souhaitable.

59. Du point de vue technique et technologique, avez-vous connaissance de moyens efficaces de filtrage spécifique? Pensez vous qu’il soit possible d’établir un filtrage spécifique?

L’ASIC croit avant tout dans le développement de services de contenus innovants répondant aux attentes des consommateurs. C’est la voie la plus efficace afin de prévenir les violations des droits d’auteur et maximiser leur valorisation. Ainsi limiter l’innovation technologique au seul filtrage, c’est passer à côté de la solution : améliorer l’accès aux contenus – et non le limiter – à travers des nouveaux services et modèles.

La voie retenue doit promouvoir la coopération entre les intermédiaires et les ayants droit afin de créer les nouveaux services et modèles qui répondront aux attentes des internautes. Il s’agit d’inciter les ayants droit à cette coopération, en particulier les inciter à rendre leurs contenus disponibles en ligne.

Il convient par ailleurs de souligner que les technologies d’identification des contenus ne permettent pas de juger de leur caractère légal ou illégal. La coopération de l’ayant droit est nécessaire non seulement pour l’identification (via une empreinte par exemple), mais aussi pour un éventuel signalement (à travers les métadonnées).

Enfin, l’emploi des technologies de filtrage au niveau des réseaux de communications électroniques présente un danger à ne pas sous-estimer. Alors que la faisabilité et l’efficacité technique d’un tel filtrage font l’objet de débat depuis de nombreuses années, le principe même sous-jacent à ces technologies présente un risque pour le développement de la société de l’information. D’abord les technologies d’inspection et d’analyse des paquets requièrent une capacité de calcul et de reconfiguration des réseaux qui risquent de dégrader la qualité et l’expérience des utilisateurs pour tous les services en ligne, y compris ceux parfaitement légitimes. Ce risque porterait sur la compétitivité de la société de l’information européenne et sa capacité à innover. La créativité par les internautes permise par les plateformes d’hébergement s’en trouverait affectée. Au surplus, les coûts considérables du filtrage au niveau des réseaux impacteraient les consommateurs et mettraient en péril le développement du haut débit à travers l’Europe. Enfin l’efficacité de ces investissements risquerait d’être réduite à néant par la capacité des internautes à recourir à des techniques de cryptage.

Le filtrage au niveau des réseaux est le mirage souvent mis en avant par certains ayants droit pour empêcher la violation des droits d’auteur en ligne. L’expérience prouve – notamment en ce moment même pour la nème fois en France – que les dispositifs visant à restreindre l’accès aux contenus sont voués à l’échec.

L’ASIC appelle sincèrement la Commission à ne pas s’engager dans cette voie du filtrage réseau. A tout le moins, de commencer par une analyse en profondeur des impacts économiques, techniques et sociétaux du filtrage réseau.

60. Pensez-vous que l’introduction de normes techniques pour le filtrage contribuerait utilement à la lutte contre la contrefaçon et le piratage, ou au contraire risquerait de les faciliter?

Comme exposé dans la réponse à la question 58, la question du filtrage ne s’arrête pas à sa dimension technique, mais engage les dimensions sociale, économique et politique de l’Union européenne. Pour chaque situation où un outil de filtrage est envisagé, l’ASIC souhaite que soit posée la question des solutions techniques, commerciales ou juridiques qui devraient lui être préférées. L’ASIC s’oppose donc fermement à toute prescription, par voie législative ou tout autre moyen, de l’utilisation de méthodes et techniques de filtrage spécifiques.

61. Avez-vous connaissance de systèmes de coopération entre les parties prenantes des conflits de responsabilité qui permettraient la résolution des litiges?

Plusieurs membres de l’ASIC ont en effet développé de tels systèmes de dialogue. En revanche, la détermination de la responsabilité des intermédiaires techniques reste du ressort du législateur et de la justice.

63. Quel est votre expérience relative aux régimes de responsabilité pour les moteurs de recherche dans les Etats Membres ?

Les moteurs de recherche remplissent un rôle crucial dans la société de l’information utilisent largement les hyperliens. De même que beaucoup de services de la société de l’information qui reposent largement sur les hyperliens (par exemple Twitter).

Concernant les moteurs de recherche, il n’y a pas d’harmonisation au sein de l’Union Européenne. Il en va de même pour la jurisprudence. Certains magistrats considèrent que les moteurs de recherché sont un service de la société de l’information au sens de la directive commerce électronique, d’autres n’appliquent pas la directive mais appliquent toutefois aux moteurs de recherche des principes similaires (c’est le cas de la France par exemple).

D’après les informations dont dispose l’ASIC, les transpositions de la directive en Hongrie, Portugal, Roumanie et Espagne placent les moteurs de recherche sous des dispositions similaires à celle de « simple transport » (« mere conduit ») prévu par la directive. En Hongrie, Roumanie, Espagne et au Portugal, les transpositions, les moteurs de recherche sont couverts sous des dispositions similaires à l’hébergement.

Quelque soit le dispositif légal ou les qualifications juridiques applicables, les moteurs de recherche ne devraient pas, en tout état de cause, subir un régime de responsabilité plus lourd que celui applicable aux prestataires expressément visés par la directive.

64. Avez-vous connaissance de problèmes spécifiques dans l’application du régime de responsabilité aux Web 2.0 et au « cloud computing » ?

Même si les termes « Web 2.0 » et « Cloud Computing » recouvrent des réalités différentes en fonction de qui les définit, l’ASIC souhaiterait faire quelques remarques :

– On entend souvent par « Web 2.0 » le développement des contenus générés par les utilisateurs. Il s’agit d’une réalité en croissance exponentielle sous des formats divers (billets blogs, commentaires, vidéos, images, etc.). Il faut être conscient de l’explosion de contenus mis en ligne que cela représente et surtout du nombre en forte croissance de sources de contenus. Les intermédiaires de l’internet ne traitent pas avec un nombre limité de professionnels, mais avec potentiellement l’ensemble des internautes. Cette situation – dont il faut se féliciter pour ce qu’elle représente pour la liberté d’expression, la créativité et la diversité culturelle – renforce le besoin d’un régime de responsabilité des intermédiaires solide pérennisant les modèles ouverts.
– « Web 2.0 » et « Cloud Computing » correspondent au développement de services complexes mélangeant différentes activités. Ainsi les activités d’un même service et a fortiori d’un acteur ne rentrent pas toutes nécessairement dans l’une des catégories définies aux articles 12 à 14. Comme l’ASIC l’a évoqué plus haut, il faut une application distributive des régimes de responsabilité en fonction des différentes activités au sein d’un même service.
– Le développement rapide de l’internet nécessite un cadre neutre vis-à-vis des technologies et des modèles économiques. Les débats qui ont lieu depuis quelques années sur l’application de la directive par exemple aux plateformes d’hébergement de vidéos souligne cette nécessité.

65. Avez-vous connaissance de domaines spécifiques dans lesquels des obstacles particulièrement manifestes au commerce électronique existent ? Pensez vous qu’en dehors des articles 12 à 15 qui clarifient la position des intermédiaires, la grande variété de régimes juridiques concernant la responsabilité rende incertaine l’application de modèles commerciaux complexes?

Comme indiqué dans la réponse à la question 32, la non application du principe du pays d’origine constitue un frein au développement transfrontalier des services Internet. La diversité des législations en matière de gestion de propriété intellectuelle, de fiscalité, de protection des données est également un frein au développement d’un marché intérieur du numérique.

De plus, il existe un déséquilibre patent entre les pouvoirs de négociation des détenteurs de droit (lorsqu’ils sont fabricants/fournisseurs de produits) et les PME distributeurs. Ce déséquilibre en faveur des ayants droit constitue un obstacle de taille au commerce en ligne, en particulier pour ce qui est des ‘pure-players’ ou de la distribution via les plateformes en ligne.

66. La CJCE a récemment rendu un jugement important sur la responsabilité d’un intermédiaire dans l’affaire LVMH contre Google. Pensez-vous que le concept de « merely technical, automatic and passive nature » de la transmission d’informations par des moteurs de recherche ou des plateformes en ligne soit suffisamment clair pour être interprété de manière homogène ?

Nous ne le pensons pas et estimons qu’au contraire, des éclaircissements sont nécessaires. Ce concept d’activité à caractère « purement technique, automatique et passif » est uniquement évoqué au considérant 42 de la directive du 8 juin 2000 et non dans le corps de celle-ci (qui a véritablement force obligatoire).

Certaines décisions soumettent également l’application de l’article 14 de la directive (responsabilité aménagée des hébergeurs) à la condition d’un « simple stockage » alors que cette notion ne figure pas dans cet article. Aussi, le Considérant 42 s’applique seulement aux services de «Simple transport (‘Mere conduit’)» (Article 12) et de «stockage dit ‘caching’» (Article 13). Cela découle de la Directive, mais aussi lorsque l’on considère la nature même de ces différents services – «Simple transport (‘Mere conduit’)» et «stockage dit ‘caching’» d’un côté ; et celui d’hébergement de l’autre. Cependant, la décision LVMH contre Google a malheureusement créé une certaine incertitude. L’ASIC appelle donc la Commission à préciser que la notion de « merely technical, automatic and passive nature » s’applique seulement aux contextes identifiés dans Articles 12 et 13 de la Directive.
Il importe de souligner ici les dangers d’une interprétation trop stricte des dispositions de cette directive ou, pire, de l’instauration de conditions d’application qui ne figurent même pas dans la directive.

Certains intermédiaires ont volontairement instauré des systèmes et mécanismes comme les signalements en ligne (« flagging systems»), outils d’empreintes, conditions d’utilisation…etc destinés à éviter ou limiter l’apparition de contenus inappropriés (pornographie, violence…etc). Par ailleurs, tous les services web exercent, à un certain degré, une forme de contrôle comme le choix des logos, la présentation, les menus déroulants, l’affichage de publicités, etc.

Ces formes d’intervention ou de « contrôles » aussi limités soient-ils, ne doivent pas servir de prétexte pour écarter les dispositions de la directive au motif que les services proposés par ces opérateurs ne respecteraient pas des critères ou exigences (caractère « purement technique automatique et passif » du service) qui sont au demeurant absents de cette directive.

67. Pensez-vous que l’interdiction d’imposer une obligation générale de surveillance soit mise en cause par les obligations posées par des autorités administratives ou judiciaires aux prestataires de services, dans le but d’empêcher des infractions? Si oui, pourquoi?

Comme exposé dans la réponse aux questions 58, 59 et 60, pour chaque situation où un outil de filtrage est envisagé, l’ASIC souhaite que soit posée la question des solutions techniques, commerciales ou juridiques qui devraient lui être préférées.

Compte tenu des implications de telles décisions, l’ASIC souhaite que les obligations faires aux intermédiaires techniques soient proportionnées et réalistes tant sur le plan technique qu’économique.

69. Pensez-vous que le manqué d’investissement dans l’action de mise en oeuvre des lois sur Internet est une raison au problem de la contrefaçon et du piratage ?

La lutte contre la contrefaçon constitue un enjeu essentiel pour l’ensemble des acteurs de l’économie : ayants-droits, prestataires Internet, et consommateurs. Nous serions bien évidemment favorables à la mise en place d’une charte européenne du type « Video UGC Principles » pour faire prendre conscience que la lutte contre la contrefaçon est bien l’affaire de tous et que sans coopération entre industries, aucun résultat tangible n’est possible. La Commission Européenne a un rôle majeur à jouer ici.

A propos de l’Association des Services Internet Communautaires (ASIC)
L’Association des Services Internet Communautaires (ASIC) est la première organisation française à réunir les acteurs du web 2.0 et vise à promouvoir le développement du « nouvel internet ». L’ASIC est présidée par Giuseppe de Martino, Directeur juridique et réglementaire de Dailymotion, et par Pierre Kosciusko-Morizet, Président directeur général du Groupe PriceMinister.

Contacts :
Giuseppe de MARTINO
Co-Président de l’ASIC
president@lasic.fr
Olivier ESPER
Trésorier de l’ASIC
contact@lasic.fr
Benoit TABAKA
Secrétariat général de l’ASIC
contact@lasic.fr